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domingo, 15 de maio de 2011

Terceirização de emprego público

Tema do Direito do Trabalho, extremamente pertinente ao Direito Administrativo é a contratação irregular de empregados públicos.



A Constituição de 1998 em seu artigo 37, II prescreve "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego...", acrescentou ainda o constituinte no § 2º "A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."



A terceirização é recurso subsidiário que visa permitir que o empreendimento se concentre na sua atividade-fim, transferindo o ônus da atividade-meio a outro, um terceiro. Se ao contrário busca burlar as normas legais que visam proteger o  empregado, conforme já se consolidaram as decisões judiciais no emunciado da súmula 331 do TST:


TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV)  - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003



Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)ulares,


Ainda [1] assim ocorrem contratações irregulares diretamente ou através de uma pseudo terceirização. Aqueles que prestarem serviço ao Estado nestas condições somente é garantido o direito ao pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora, do salário minimo e dos valores referentes ao depósito do FGTS (súmula 363 do TST).



TST Enunciado nº 363 - Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Republicação - DJ 13.10.2000 - Republicação DJ 10.11.2000 - Nova Redação - Res. 111/2002, DJ 11.04.2002 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Contratação de Servidor Público sem Concurso - Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS

 



Por exemplo[2], uma determinada instituição Bancária de Economia Mista contrata empregada, mediante terceirização, para laborar em atividade-fim; embora registrada como "escriturária", laborava como "caixa". A empresa terceirizada pagou-lhe salário 50% inferior ao do caixa bancário. Conforme jurisprudência majoritária, o empregador não pode terceirizar atividade-fim, sob pena de reconhecimento de vínculo de emprego entre o empregado terceirizado e o próprio tomador dos serviços.

Portanto como vimos anteriormente constitui-se em grave falta funcional, a contratação irregular e pode o gestor ser penalizado quando incorrer em tal falta.


[1] . MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho, ATLAS, São Paulo, 2009.
[2]Leia mais: http://www.juslaboral.net/2008/12/terceirizao-ilcita-no-servio-pblico.html#ixzz1M67xMmDu © Marcos Fernandes Gonçalves

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